Es ist zu beachten, dass das reine BGB-Bauvertragsrecht (Verbraucherbauvertrag) seine Tücken hat. Wird hier im Bauvertrag nur auf die gesetzlichen Vorschriften des BGB Werkvertragsrechts abgestellt, so begünstigt dies im besonderen Maße die Positionen des Bauunternehmers. Bauverträge sind zumeist dann gekennzeichnet, dass eine Fertigstellungsfrist (z.B. sechs Monate) vereinbart ist. Diese Zeit kann der Bauunternehmer verwenden, um das Bauwerk mängelfrei fertigzustellen. Vielfach zeigen sich während der Bauphase jedoch schon Mängel. Werden diese angezeigt und hierbei sogar Fristen zur Mängelbeseitigung gesetzt, indes vom Bauunternehmer nicht beachtet, kann dies keinen Einfluss auf den Bauvertrag als solchen auslösen. Der Bauunternehmer hat Zeit und kommt auch nicht in Verzug, weil er das mängelfreie Werk erst zum vereinbarten Fertigstellungstermin mängelfrei herstellen muss. Vielfach werden indes Mängel in dieser Zeit verbaut und sind später auch nicht mehr ohne weiteres sichtbar.
Weder Rücktritt noch außerordentliche Kündigung sind vielfach vorzeitig möglich. Ein Entfernen des „unzuverlässigen Bauunternehmers“ ist in dem Zeitraum der vereinbarten Bauphase rechtlich schwer herstellbar. Dem Bauherrn bleibt nur die Möglichkeit, Druck dadurch herzustellen, dass er die Abschläge nicht oder nicht vollständig bezahlt. Es steht ihm ein zweifaches Zurückbehaltungsrecht zur Seite. Bestehen Mängel, deren Beseitigung z. B. € 10.000,00 erfordern, kann der Bauherr € 20.000,00 zurückbehalten. Das Prozedere ist schwierig und auch gefährlich und, vor allen Dingen bei größerer Mängelsituation ist die Einschaltung eines Rechtsanwalts und Fachanwalts in Bausachen ratsam, denn bei Fehlern, die der Bauherr macht, kann dies auch dazu führen, dass der Vergütungsanspruch des Unternehmers voll und ganz bestehen bleibt, wenn der Bauherr mit falschen Mitteln in die Rechtsposition des Bauunternehmers eingreift.
